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如何規(guī)避“假外包、真派遣”用工風險？

    2014年3月1日開始實施的《勞務派遣暫行規(guī)定》（下稱《暫行規(guī)定》）的亮點之一即對“假外包、真派遣”現(xiàn)象的遏制?！稌盒幸?guī)定》第二十七條明確,“用人單位以承攬、外包等名義,按勞務派遣用工形式使用勞動者的,按照本規(guī)定處理。”

    實踐中，為最大程度地降低用工成本及用工風險，一些單位將保潔、保安、司機、職工食堂等工作予以了勞務外包。“勞務外包”，又稱為服務外包，是指企業(yè)將其內(nèi)部的部分非主業(yè)發(fā)包給其他單位，由其自行安排人員完成相關(guān)的業(yè)務內(nèi)容。換句話說，在勞務外包關(guān)系中，承包提供的是一種服務，發(fā)包單位支付的是服務費。​

    鑒于在“勞務外包”法律關(guān)系中，承包單位派遣到發(fā)包單位提供服務的勞動者與發(fā)包單位不存在勞動關(guān)系或用工關(guān)系，而是由承包單位自行承擔用工風險，因此“勞務外包”，越來越受到一些用人單位的追捧。甚至，一些用人單位干脆采取名為“勞務外包”，實為“勞務派遣”的用工形式，以期規(guī)避勞務派遣風險、降低用工成本。

    那么，又該如何規(guī)避《暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定的“假外包、真派遣”的用工風險呢？

    首先，用人單位應明晰“勞務派遣”與“勞務外包”的區(qū)別。“勞務派遣”是指用人單位以經(jīng)營方式將招用的勞動者派遣至其他單位使用，由后者直接對勞動者的勞動過程進行管理的一種用工形式。在“勞務派遣”法律關(guān)系中，勞動者派出單位系“用人單位”，勞動者接收單位系“用工單位”，勞動者由用工單位實際管理。這與“勞務外包”中的由勞務單位自行管理勞動者是不同的。​

    其次，在“勞務外包”關(guān)系中，要盡量避免對承包單位派遣的勞動者的直接管理。雖然現(xiàn)對“假外包、真派遣”的形式、概念尚無明確法律規(guī)定，但有觀點認為“用人單位將業(yè)務發(fā)包給承包單位，但對從事該業(yè)務的承包單位勞動者的勞動過程直接進行管理的，屬于勞務派遣用工。”因此，在“勞務外包”關(guān)系中，應注意避免對承包單位派遣的勞動者的直接管理，包括考勤、評估、工作成果的認定等等，更要避免直接向該等勞動者支付人工費，以避免被認定為“假外包、真派遣”。​

    再次，如因?qū)ν獍栈虍a(chǎn)品質(zhì)量控制的客觀需要，而需介入到外包服務或產(chǎn)品生產(chǎn)過程，要注意此種介入實質(zhì)是承包單位將對勞動者的管理控制權(quán)部分讓渡給了發(fā)包單位，因此，在該情況下，應注意通過協(xié)議將這種讓渡作出一定程度的限制，如僅為臨時的、輔助性質(zhì)的管理。否則，同樣存在被認定為系“假外包、真派遣”。​ ​

    綜上，用人單位在選擇“勞務外包”管理模式時，需謹慎對待，嚴格區(qū)分“勞務派遣”和“勞務外包”，通過合法、規(guī)范的手段進行人力資源管理以規(guī)避“假外包，真派遣”法律風險。​