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勞務(wù)派遣用工之判定

2013年7月1日實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》以法律形式加強(qiáng)了對(duì)勞務(wù)派遣的管制，人力資源和社會(huì)保障部于2014年1月26日公布了《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》（2014年3月1日實(shí)施）不僅進(jìn)一步明確了“臨時(shí)性、輔助性和可替代性”三性，更是將用工單位使用勞務(wù)派遣用工總量控制在10%以內(nèi)。為了規(guī)避《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，許多勞務(wù)派遣單位紛紛調(diào)整業(yè)務(wù)，將原來的勞務(wù)派遣協(xié)議改為外包協(xié)議。除此之外，還有一些非勞務(wù)派遣公司與其他公司簽訂外包協(xié)議，如保安公司與企業(yè)簽訂保安外包協(xié)議等。實(shí)踐中，某些外包用工和派遣用工非常容易混淆?！秳趧?wù)派遣暫行規(guī)定》第27條規(guī)定，用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的，按本規(guī)定處理。由此引發(fā)了問題：勞務(wù)派遣用工判定標(biāo)準(zhǔn)是什么？

　一、勞務(wù)派遣用工關(guān)系本質(zhì)

　　我國《勞動(dòng)合同法》施行之前，勞務(wù)派遣往往被認(rèn)為是勞務(wù)派遣單位對(duì)用工單位提供勞動(dòng)服務(wù)的行為，用工單位僅和勞務(wù)派遣單位存在民事合同關(guān)系，與被派遣勞動(dòng)者無任何關(guān)系，也就不需要承擔(dān)任何責(zé)任。實(shí)際上，勞務(wù)派遣的特殊之處在于，被派遣勞動(dòng)者要完成派遣工作，必須在用工單位的組織內(nèi)，由用工單位分派任務(wù)和監(jiān)督指揮，其工作是用工單位業(yè)務(wù)工作的組成部分，而“指揮命令”則是勞動(dòng)關(guān)系 “從屬性”的根本標(biāo)志。這也是導(dǎo)致人們爭論“誰是被派遣勞動(dòng)者雇主”的重要原因。可以說，勞務(wù)派遣中，勞務(wù)派遣單位提供的不是勞動(dòng)服務(wù)行為，而是將自己的員工有償?shù)卦谝欢〞r(shí)期內(nèi)暫時(shí)讓與用工單位使用。派遣客體是“勞動(dòng)者或其蘊(yùn)涵的勞動(dòng)力”，被派遣勞動(dòng)者為用工單位提供的是“從屬性勞動(dòng)”，而不是民事上的服務(wù)行為。勞務(wù)派遣的本質(zhì)是傳統(tǒng)雇主職能的分離，即“雇傭”和“使用”分別屬于不同的主體。勞務(wù)派遣關(guān)系因三方主體的存在而形成“三角關(guān)系”。

　　三角關(guān)系在勞動(dòng)雇傭形態(tài)中已非少見，除了本文意義上專門為派遣而雇傭勞動(dòng)者的勞動(dòng)派遣機(jī)構(gòu)派遣勞動(dòng)者之外，還有其它的一些形態(tài)，如借調(diào)合同。這些三角關(guān)系涉及三方主體，在實(shí)踐中也會(huì)存在一些問題，但不是常態(tài)，僅是偶爾發(fā)生，且是短期的，所以容易明確雇主和分配權(quán)利義務(wù)，不會(huì)過多影響到勞動(dòng)者利益。某些三角關(guān)系的形成，如本文所謂的勞務(wù)派遣關(guān)系，其勞務(wù)派遣單位產(chǎn)生的目的就是為用工單位提供勞動(dòng)力，自己并不實(shí)際使用勞動(dòng)力，勞動(dòng)過程的實(shí)現(xiàn)與用工單位關(guān)系更為緊密。完全排除用工單位的用人義務(wù)似乎不盡合理，自然會(huì)發(fā)生雇主責(zé)任承擔(dān)的爭議。為了更好地理解勞務(wù)派遣，需對(duì)勞務(wù)派遣所形成的三角結(jié)構(gòu)關(guān)系的法律屬性進(jìn)行合理性分析：

　?。ㄒ唬﹦趧?wù)派遣單位與用工單位之間基于勞務(wù)派遣協(xié)議形成民事合同關(guān)系

　　勞務(wù)派遣協(xié)議實(shí)質(zhì)上是勞動(dòng)力租賃協(xié)議，即勞務(wù)派遣單位通過派遣協(xié)議將自己所雇勞動(dòng)者有償出租給用工單位使用，獲取一定的利潤，用工單位通過支付一定租金而獲得一定的勞動(dòng)力使用請(qǐng)求權(quán)。

（二）勞務(wù)派遣單位與派遣勞動(dòng)者之間基于勞動(dòng)合同形成勞動(dòng)關(guān)系

　　勞務(wù)派遣單位雇用勞動(dòng)者的目的不是為自己使用，而是滿足用工單位的用人需求?；趧趧?dòng)派遣中勞動(dòng)合同訂立有為第三人提供勞動(dòng)的目的，有人認(rèn)為勞務(wù)派遣中勞動(dòng)合同是利他合同，對(duì)于利他合同的主張又分為非真正意義的利他合同和真正意義的利他合同。 前者，用工單位身為受益第三人基本上對(duì)派遣勞動(dòng)者勞務(wù)無直接給付請(qǐng)求權(quán)。后者，用工單位對(duì)派遣勞動(dòng)者有獨(dú)立的、原始的勞務(wù)請(qǐng)求權(quán)。這種爭論在我國并無實(shí)際意義，我國現(xiàn)行立法是否有利他合同的規(guī)定尚存在疑義。 從勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者之間訂立勞動(dòng)合同的主要目的看，并非為第三人簽訂的合同。勞動(dòng)合同僅是派遣機(jī)構(gòu)和被派遣勞動(dòng)者之間確立勞動(dòng)關(guān)系的依據(jù)。由于勞動(dòng)合同的存在，勞務(wù)派遣單位成為用人單位，享有用人單位的完整職能。勞務(wù)派遣單位派遣勞動(dòng)者到用工單位為其提供勞動(dòng)，正是派遣單位作為用人單位行使勞動(dòng)力支配權(quán)的表現(xiàn)。被派遣勞動(dòng)者為用工單位提供勞動(dòng)亦是在履行對(duì)用人單位的勞動(dòng)給付義務(wù)。所以，勞動(dòng)合同不直接涉及第三人，不能認(rèn)定為利他合同。

（三）用工單位基于勞務(wù)派遣協(xié)議獲得對(duì)派遣勞動(dòng)者的勞務(wù)請(qǐng)求權(quán)，兩者因事實(shí)使用行為形成用工和被用工的關(guān)系

派遣單位通過派遣協(xié)議，將勞動(dòng)者派往用工單位，完成派遣任務(wù)。用工單位為實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)給付請(qǐng)求權(quán)，必然在勞動(dòng)過程中對(duì)派遣勞動(dòng)者進(jìn)行管理和支配。勞務(wù)派遣單位的雇傭與用工單位的直接使用構(gòu)成了一個(gè)傳統(tǒng)意義上完整的勞動(dòng)關(guān)系，所以用工單位應(yīng)履行其用工義務(wù)和用工責(zé)任?！秳趧?dòng)合同法》第62、63、64、92條明確規(guī)定了被派單位的用工義務(wù)和用工責(zé)任。

 二、勞務(wù)外包用工關(guān)系本質(zhì)

　　《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》中規(guī)定，超比例使用派遣的法律責(zé)任為“以每人五千元到一萬元的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款”行政處罰。為規(guī)避法律，用工單位往往會(huì)選擇將實(shí)質(zhì)上的勞務(wù)派遣用工通過書面合同約定形式改為承攬、外包，勞務(wù)派遣用工披著承攬、外包外衣依然是我國重要的用工方式。同時(shí)，外包關(guān)系中，業(yè)務(wù)外包方負(fù)責(zé)雇人用工，承擔(dān)全部的用工風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)包方只需要支付產(chǎn)品的對(duì)價(jià)即可，不再承擔(dān)用工過程中的安全防護(hù)管理方面的義務(wù)，更不必須承擔(dān)連帶責(zé)任。這種假承攬、外包方式可讓真正勞務(wù)派遣用工單位完全轉(zhuǎn)嫁雇主責(zé)任。雖然修訂后的《勞動(dòng)合同法》新增了行政審批程序并提高了派遣單位的注冊(cè)資本，但皮包公司的派遣公司在我國依然存在。為避免《勞動(dòng)合同法》立法目的落空，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第27條確立了勞務(wù)派遣用工判斷中“重實(shí)質(zhì)，輕形式”的基本原則。書面合同僅是勞務(wù)派遣用工的證據(jù)之一，且不是關(guān)鍵證據(jù)，對(duì)用工關(guān)系性質(zhì)的實(shí)質(zhì)判定則為關(guān)鍵。有必要通過對(duì)勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的分析和比較，梳理出一些具體的勞務(wù)派遣用工審查規(guī)則，以使得《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第27條具有可操作性。

　　目前，僅有《江蘇省勞動(dòng)合同條例》（2013年修訂）第36條對(duì)勞務(wù)派遣用工與外包進(jìn)行了區(qū)分。該條第3款規(guī)定，“企業(yè)將其業(yè)務(wù)發(fā)包給其他單位，但承包單位的勞動(dòng)者在企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營場所使用企業(yè)的設(shè)施設(shè)備、按照企業(yè)的安排提供勞動(dòng)，或者以企業(yè)的名義提供勞動(dòng)，以及其他名為勞務(wù)外包實(shí)為勞務(wù)派遣的，其勞動(dòng)者的人數(shù)納入前款規(guī)定的比例計(jì)算。”以此規(guī)定，江蘇省區(qū)分勞務(wù)派遣用工與業(yè)務(wù)外包的具體標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是：（1）是否在企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營場所使用企業(yè)的設(shè)施設(shè)備；（2）是否按照企業(yè)的安排提供勞動(dòng)或以企業(yè)名義提供勞動(dòng)。實(shí)務(wù)中，這種判斷標(biāo)準(zhǔn)存在問題。例如某些專業(yè)外包，如部分模塊的軟件開發(fā)外包，為了軟件開發(fā)結(jié)果符合外包單位整體要求，承包單位派出專業(yè)軟件開發(fā)人員去發(fā)包單位工作，使用發(fā)包單位的計(jì)算機(jī)等設(shè)備，并接受發(fā)包方的監(jiān)督。派出人員依據(jù)外包合同有義務(wù)接受發(fā)包單位的指示調(diào)整和修改軟件。如果據(jù)此認(rèn)定此種軟件外包是勞務(wù)派遣實(shí)有爭議。還如，醫(yī)院的保潔外包，保潔人員系保潔公司雇傭，保潔公司依據(jù)外包合同約定，將所雇保潔人員派到醫(yī)院，保潔合同約定，保潔公司派出保潔員根據(jù)發(fā)包方要求提供清潔工作。這是否構(gòu)成由醫(yī)院安排提供勞動(dòng)？值得斟酌。

　有觀點(diǎn)認(rèn)為，外包是指事業(yè)單位將其部分工作交給承包公司負(fù)責(zé)執(zhí)行，由承包公司指派所雇傭的勞動(dòng)者處理所承包的工作。 也有觀點(diǎn)認(rèn)為，勞務(wù)外包，或稱業(yè)務(wù)外包、服務(wù)外包、資源外包等等，是指企業(yè)基于契約，將一些非核心的、輔助性的功能或業(yè)務(wù)外包給外部的專業(yè)化廠商，利用他們的專長和優(yōu)勢來提高企業(yè)的整體效率和競爭力。 從外包的概念與運(yùn)作模式來看，外包與承攬較為相似。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同。承攬人應(yīng)當(dāng)以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，完成主要工作，但當(dāng)事人另有約定的除外。外包則是按照發(fā)包方的要求，由承包方雇傭勞動(dòng)者交付工作成果，發(fā)包方對(duì)工作成果支付對(duì)價(jià)。形式上，勞務(wù)外包關(guān)系也涉及到發(fā)包方、承包方和勞動(dòng)者三個(gè)主體，但其法律屬性跟勞動(dòng)派遣關(guān)系有根本不同，勞動(dòng)關(guān)系并未進(jìn)行分割，存在承包方與所雇勞動(dòng)者之間，并未形成三角關(guān)系。勞務(wù)外包關(guān)系如下：

（一）發(fā)包方與承包方基于外包合同形成民事合同關(guān)系

　　發(fā)包方和承包方約定將發(fā)包方一定工作交付給承包方完成，由發(fā)包方支付承包方一定的報(bào)酬。承包方交付的是工作成果，發(fā)包方對(duì)符合合同約定的工作成果支付報(bào)酬。

　?。ǘ┏邪脚c所雇勞動(dòng)者基于勞動(dòng)合同形成勞動(dòng)關(guān)系

　　承包方不僅雇傭勞動(dòng)者，而且直接使用勞動(dòng)者。表現(xiàn)為勞動(dòng)者受承包方的管理與支配，接受承包方指派以承包方名義為發(fā)包方提供勞動(dòng)服務(wù)。發(fā)包方不能直接管理與支配承包方勞動(dòng)者。

　　三、勞務(wù)派遣用工具體判斷標(biāo)準(zhǔn)之確定

　　勞務(wù)派遣關(guān)系是人為分割了勞動(dòng)關(guān)系的結(jié)果，即勞務(wù)派遣單位雇傭但不使用，用工單位使用但不雇傭，而傳統(tǒng)的勞動(dòng)關(guān)系是“雇傭和使用關(guān)系”。勞務(wù)派遣關(guān)系中，用工單位必須對(duì)被派遣勞動(dòng)者有使用權(quán)，表現(xiàn)為管理支配權(quán)。勞務(wù)外包中勞動(dòng)關(guān)系并未分割，承包單位與勞動(dòng)者之間是雇傭和使用關(guān)系，表現(xiàn)為承包單位管理和支配自己雇傭的勞動(dòng)者完成發(fā)包方交付的工作。但基于實(shí)際需要，可能無法排除承包方所雇傭的勞動(dòng)者進(jìn)入發(fā)包單位內(nèi)，與發(fā)包單位的勞動(dòng)者共同受發(fā)包方指揮命令的情形。在此狀況下，勞務(wù)派遣認(rèn)定存在相當(dāng)困難。因此，勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的核心和關(guān)鍵區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于管理權(quán)的判斷。具體而言，勞務(wù)派遣用工應(yīng)符合以下要件：

　　（一）派遣公司不直接使用自己所雇的勞動(dòng)者，由用工單位直接使用

　　判斷是否符合該要件時(shí)，有下列具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：（1）用工單位在派遣協(xié)議范圍內(nèi)對(duì)派遣勞動(dòng)者工作事項(xiàng)直接指揮或管理，如直接安排被派遣勞動(dòng)者的工作，被派遣勞動(dòng)者接受用工單位的指令；（2）工作時(shí)間等事項(xiàng)由用工單位指揮或管理；（3）用工單位對(duì)在崗被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行工作崗位必須的培訓(xùn)：（4）被派遣勞動(dòng)者遵守用工單位的規(guī)章制度，如上班打卡制度等等；（5）為維持企業(yè)秩序之必要依據(jù)規(guī)章制度對(duì)被派遣勞動(dòng)者的懲戒權(quán)。但用工單位并非被派遣勞動(dòng)者的用人單位，與其之間并無勞動(dòng)合同關(guān)系存在，亦無給付派遣勞動(dòng)者工資的義務(wù)，所以對(duì)懲戒權(quán)應(yīng)有所限制。對(duì)影響勞動(dòng)合同本質(zhì)的懲戒解雇、減薪、罰款等懲戒權(quán)應(yīng)排除在用工單位懲戒權(quán)之外。我國《勞動(dòng)合同法》第65條明確規(guī)定，用工單位僅有退工權(quán)而無解雇權(quán)。

　?。ǘ┍慌汕矂趧?dòng)者從事的工作是用工單位的業(yè)務(wù)組成而非派遣公司自己的業(yè)務(wù)

　　勞務(wù)派遣僅是純粹的勞動(dòng)力供給，不存在生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)一說，這在勞務(wù)派遣單位注冊(cè)的經(jīng)營范圍中有所體現(xiàn)。被派遣勞動(dòng)者被派至用工單位從事用工單位的生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)。其判斷標(biāo)準(zhǔn)為：（1）被派遣勞動(dòng)者從事生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)所需要的資金由用工單位全部負(fù)擔(dān)；（2）派遣單位僅單純供給勞動(dòng)力；（3）由用工單位承擔(dān)生產(chǎn)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，派遣單位僅依據(jù)派遣協(xié)議承擔(dān)勞動(dòng)者供給的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任；（4）用工單位負(fù)擔(dān)完成業(yè)務(wù)所需的機(jī)器材料等供給；（5）用工單位依自己擁有的技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)，依照企業(yè)計(jì)劃組織被派遣勞動(dòng)者完成業(yè)務(wù)。