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關于勞務派遣“三性”崗位用工的思考

  我國《勞動合同法》第六十六條規(guī)定：“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施（簡稱“三性）”，這是我國對勞務派遣崗位適用范圍的原則性、概括性規(guī)定。立法目的是希望勞務派遣能夠規(guī)范有序地發(fā)展，但《勞動合同法》正式實施后，勞務派遣用工不僅沒有得到有效控制，反而出現(xiàn)了更加迅猛的發(fā)展勢頭，學校、醫(yī)院等事業(yè)單位甚至黨政機關也大批量地使用勞務派遣員工，且在核心崗位長期使用固定的勞務派遣人員，這就違反了《勞動合同法》的“三性”規(guī)定，于是，限制和禁止使用勞務派遣的行業(yè)以及對勞務派遣“三性”進行規(guī)制的呼聲不絕于耳，嚴格界定“三性”崗位，但這些措施多缺乏合法性和操作性。為此，必須分析清楚勞務派遣“三性”崗位的辦界定及其用工的真正原因才能加以正確規(guī)制。

   一、勞務派遣“三性”崗位的界定

    根據(jù)《勞動合同法》第六十六條規(guī)定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。這一規(guī)定的立法初衷是要將勞務派遣的實施限制在一定的范圍內(nèi)，而不是任由其發(fā)展。但是實踐中，由于缺乏相應的配套法規(guī)對“三性”崗位的具體含義作出進一步解釋，用工單位往往突破“三性”規(guī)定，濫用勞務派遣的情形比較普遍。為嚴格規(guī)范勞務派遣，修改后的勞動合同法對此作出了有針對性的規(guī)定：一是明確規(guī)定勞務派遣“只能”在“三性”崗位上實施，不允許超出“三性”崗位范圍使用被派遣勞動者。二是針對“三性”崗位的具體含義從立法上作了界定，即根據(jù)本條第二款的規(guī)定，臨時性崗位的存續(xù)時間不超過六個月。“六個月”是指崗位本身的存續(xù)時間，而不是被派遣勞動者在某一工作崗位上的工作時間。輔助性崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位，如一些生產(chǎn)經(jīng)營單位中的保安、保潔、食堂等后勤服務崗位等。替代性崗位是指用人單位的勞動者因脫產(chǎn)學習、休息休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。對于是否需要同時滿足“三性”崗位要求，一般理解，勞務派遣崗位只需滿足“三性”中“一性”即可。

   二、勞務派遣“三性”崗位用工原因

    1、缺少公共就業(yè)服務機構(gòu)和實力雄厚且立場強硬的工會。公共就業(yè)服務機構(gòu)和實力雄厚且立場強硬的工會是勞務派遣的兩大“天敵”，但目前我國公共就業(yè)服務機構(gòu)數(shù)量太少，為私營勞務派遣機構(gòu)發(fā)展留下了空間，而這些勞務派遣機構(gòu)與地方勞動保障部門也有著千絲萬縷的關系。在國外，工會從維護會員利益角度考慮，通常都采用集體合同的形式限制勞務派遣的使用范圍和數(shù)量，因為，企業(yè)過多使用勞務派遣，會明顯拉低正式職工的工資水平，而我國作為維護職工合法權益的工會，其作用的發(fā)揮現(xiàn)狀不盡如意。

    2、“三性”崗位的限制缺乏可操作性。目前，使用派遣員工的單位多并沒有真正的用工自主權，如機關事業(yè)單位用工編制限制、國有企業(yè)的工資總額控制、外資代表處的用工限制等，用工單位想直接用工卻不允許直接用工，使用勞務派遣員工屬于不得以而為之。同時，企業(yè)經(jīng)營是通過不同崗位的分工協(xié)作完成的，不同的評定者對崗位有不同的評定標準，由于企業(yè)經(jīng)營和工作崗位的復雜性，何為“三性”崗位，本身就是個難以界定的問題。

    3、“三性”崗位的限制缺乏法律依據(jù)。從立法本身來看，《勞動合同法》對“三性”崗位使用了“一般”的字眼，不屬于強制性規(guī)范，沒有明確相應的法律責任，屬于倡導性約束。除非進行立法的修改，否則強制將非“三性”崗位的派遣認定為直接用工，均缺乏法律依據(jù)。結(jié)合最高人民法院于2009年7月6日發(fā)布的《關于當前形勢下做好勞動爭議糾紛案件審判工作的指導意見》精神，一些法院將這項重要制度解釋為推薦性規(guī)定，亦認為該規(guī)定不具有強制約束力。此外，允許和禁止使用勞務派遣工的行業(yè)目錄，在法律中都沒有明確規(guī)定。

  二、對勞務派遣“三性”崗位的規(guī)制建議

    1、尊重用人單位用工自主權。用人自主權是用人單位最基本權利之一，用人單位有權利決定在哪種崗位上以何種方式使用哪種勞動者。在勞動關系領域，公權力可以實施強制管制的應當是勞動基準，公權力可以越過公域界限，實現(xiàn)底線控制，保護的是勞動者最基本的生存權益。立法或公權規(guī)定用人單位內(nèi)部什么崗位上以什么形式用工，是對用人單位經(jīng)營自主權的侵害，而且可能導致用人單位“用腳投票”，最后還是侵害到了勞動者的就業(yè)權益。企業(yè)選擇勞動關系的用工形式，還是非勞動關系的用工形式，均是企業(yè)在成本、收益均衡下的理性選擇。政府不應當對企業(yè)用工形式選擇的行為管制太多，政府必須要做的是平衡勞動、勞動力供給的各類法律關系的權利義務。如果不綜合考量和合理平衡，可能是勞務派遣用工減少了，未納人勞動法律調(diào)整的其他用工行為卻得到快速發(fā)展。要使得勞務派遣僅運用于“三性”崗位，必須賦予用人單位足夠的用工自主權，必須進行機關事業(yè)單位用工制度的改革。

    2、分析清楚勞務派遣單位和用工單位雙贏的原因。在市場經(jīng)濟下，任何一個主體都是逐利的，勞務派遣單位從事勞務派遣和用工單位用工自然是以經(jīng)濟利益為導向的。從法律上看，《勞動合同法》對勞務派遣的嚴格規(guī)制不但與標準勞動關系的正式用工無異，而且派遣單位要支付未派期間的待遇，用工單位要額外支付派遣費用，使用派遣用工的成本應比直接用工成本還要高，但為什么勞務派遣還能迅速得到發(fā)展？究其原因，是沒有搞清楚勞務派遣單位和用工單位雙贏的原因。為什么通過勞務派遣用工反而比用工單位直接使用勞動者的成本低？勞務派遣單位盈利模式是什么？這些問題必須搞清楚才能措施得當。

    3、尊重市場的理性選擇。規(guī)范勞務派遣必須看到我國勞務派遣發(fā)展具有的中國特色，既要認識到其存在的正當性，又要認識到其發(fā)展的負面性。應當看到，勞務派遣絕不會成為企業(yè)用工方式的主體。企業(yè)，特別是大型企業(yè)的生存發(fā)展，需要大批人才和相對穩(wěn)定的骨干隊伍，對企業(yè)高層管理骨干、核心技術人才、績效突出的優(yōu)秀職工、企業(yè)愿意直接聘用為正式職工，長期任用和培養(yǎng)，使他們有歸屬感和安全感。應該說，用工單位并不是因為“三性”崗位的管理便利而選擇了勞務派遣，而是《勞動合同法》設計的非全日制用工門框太窄，適用范圍有限，全日制的門檻相對勞務派遣的門檻較高，才使勞務派遣成為市場對多種用工形式比較后的理性選擇。規(guī)范勞務派遣，采取的措施是治本而不是治標，是對勞務派遣規(guī)范而不是扼殺，是綜合規(guī)制而不是僅限于勞動合同或勞動關系的管制，要著力改變勞務派遣用工比直接用工成本低的狀況，要繼續(xù)發(fā)揮勞務派遣形成市場化工資價格的作用以彌補市場失靈，而不是簡單地對勞務派遣單位的設立、開展的業(yè)務范圍等進行限制。